viernes, 15 de marzo de 2013

DERECHO MERCANTIL: LA ACTIVIDAD COMERCIAL DEL DESPACHANTE DE ADUANA


El objetivo de este comentario no es polemizar la actividad del despachante de aduana, sino más bien la de contextualizar su actividad a la altura de nuestros tiempos ante opiniones divergentes que se presentan actualmente en el ámbito de la actividad económica. Lo cierto es que al parecer circulan corrientes distantes del verdadero concepto acerca del despachante de aduana.
Es preciso recurrir a definiciones concretas de autores, juristas y tratadistas respecto del tema que abordaremos, de lo contrario podríamos divagar por senderos sin resultado alguno y confusos incluso, pero no antes sin diferenciar de “latu sensu” dos características esenciales que marcan diáfanamente la actividad económica primero la producción de bienes y, segunda la prestación servicios ambos constituyen factores básicos en cualquier sistema económico.

¿Qué es bien?
Desde el punto de vista económico “Es todo aquello que tiene por finalidad satisfacer necesidades, los bienes pueden clasificarse como bienes de consumo las que se destinan a atender directamente las necesidades del hombre por ej., el vestido, los alimentos, etc. Y, los bienes intermedios incluye bienes de capital que sirven para someter a un proceso de producción previa.”
Desde el punto de vista del derecho mercantil “Todo objeto material e inmaterial independientemente de su naturaleza destinados mediante acto de comercio a la satisfacción de necesidades básicas con fines lucrativos.” El propósito de este comentario no es abstraerme del inmenso campo del Derecho Civil en el contexto del Derecho Privado, al menos si lo que queremos es definir únicamente el bien como un bien mercantil o comercial. Así el Tratadista español César Vivante, profesor de la universidad de Bolonia, España   define: “…Todos los bienes que pueden transmitirse de una persona a otra pueden ser objeto de negocios mercantiles. Estos bienes pueden consistir en cosas o productos naturales é industriales, en servicios, en derechos a prestaciones futuras de cosas o de trabajos.” (Derecho Mercantil, Libro Tercero, Capítulo Único, Pág. 187. Editor Madrid La España Moderna)
En el Derecho Aduanero, Ricardo Xavier Basaldúa, jurista argentino asimila el bien  a mercadería, como elemento esencial del derecho aduanero, sin la cual el tráfico internacional mercancías no sería posible. “…Mercadería designa cualquier objeto susceptible de ser desplazado de un territorio a otro.” (Introducción al Estudio del Derecho Aduanero, Ed. Abeledo-Perrot, 1988, Argentina. Pág. 151) De alguna manera el autor hace un despliegue técnico hacia el ámbito aduanero que vincula el tráfico comercial con los bienes o mercancías susceptibles del comercio internacional.

¿Qué es servicio?
En términos genéricos podemos afirmar que es un conjunto de elementos personales y materiales que, debidamente organizados, contribuyen a satisfacer una necesidad o conveniencia general y pública. En palabras propias de César Vivante dice: “Mercancía.- Según el sentir general, todo lo que es objeto de la actividad mercantil puede llamarse mercancía, tanto los bienes muebles como los inmuebles, las cosas como los servicios.” Según el autor las mercancías se distinguen por la materia y forma, la industria y el comercio se valen de diferentes medios para realizar su actividad, por lo tanto, es casi imposible de clasificar todas por completo. Respecto a servicios define: “…Son empresas que especulan con el trabajo coordinado de muchos operarios de artes y oficios que tiene carácter comercial; por eso sus servicios son objeto del derecho mercantil.”
El servicio es un acto de comercio por lo tanto negocio jurídico así afirma el jurista mejicano Jorge Barrera Graf en su obra Derecho Mercantil, corroborando con la doctrina francesa e italiana.  

Sujetos mercantiles
Las personas naturales o personas colectivas cuya actividad es esencialmente la de obtener utilidades en el ejercicio habitual de sus negocios, el comportamiento de tales sujetos se centra en los actos de comercio realizados individualmente o conformando entes colectivos con personería jurídica propia.  

El comerciante: Es la persona que, buscando el lucro, realiza actos de comercio haciendo de ello su profesión habitual, “su modus vivendi”. Pues, comúnmente se le denomina comerciante, a toda persona que hace profesión de la compra o venta de mercancías. La actividad del comerciante involucra una serie de derechos y obligaciones respecto de los bienes o servicios que presta a título oneroso y contractual.

El acto de comercio: Barrera Graf, describe claramente cuatro caracteres principales a saber, a) el consentimiento de quien lo ejecute; b) el objeto en que recae el acto o negocio; c) su causa o finalidad; d) sus formalidades.
-a) Actos de comercio por el sujeto. Es el consentimiento que otorga el comerciante (persona física o sociedad);
-b) Actos de comercio por el objeto. Por el objeto del acto o negocio (por la compra venta de acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles):
-c) Actos de comercio por su finalidad. Por su finalidad lucrativa pueden ser “adquisiciones, enajenaciones de muebles e inmuebles; y,
-d) Actos de comercio por su forma. Por la forma que revisten son los que se ejecuten para la constitución y funcionamiento de las sociedades mercantiles.
Roberto L. Mantilla Molina, Profesor titular de la UNAM, respecto del acto de comercio prefiere llamarle como negociación mercantil y define: “…como el conjunto de cosas y derechos combinados para obtener u ofrecer al público bienes o servicios, sistemáticamente y con propósitos de lucro”. Por lo que podemos deducir, sólo las personas que tienen la capacidad legal para ejercer el comercio salvo disposición expresa de la Ley.
Hasta el momento logramos fundamentalmente dejar en claro que la actividad del despachante de aduana se halla comprendida dentro de la actividad mercantil o negociación mercantil. La actividad del despachante como cualquier otra supone un patrimonio al respecto, el Profesor de Derecho Civil de la universidad de La Plata, Alberto D. Molinario dispone: ““Jurídicamente toda persona tiene un patrimonio, entendiendo por tal el conjunto de los derechos de contenido total parcialmente económico que posee y de obligaciones, también parcialmente económicas, que deben ser satisfechas por aquel. Es más, tratándose de personas de existencia ideal, tener patrimonio constituye, por regla general, una condición esencial para que se las reconozca como tales o se las conceda personalidad jurídica.” (Derecho Patrimonial y Derecho Real, Ed. La Ley, Buenos Aires 1965. Pág. 19) 

Operadores de comercio exterior
Los operadores de comercio exterior son los aquellos cuya actividad realizan en conexión con el exterior o extranjero, es decir de forma directa el importador, exportador, porteador internacional y de manera indirecta el despachante de aduana por cuenta del comitente, por ej. El despacho aduanero de importación determina por el art. 46 Ley 1990/99, Ley General de Aduanas. El despacho aduanero es el conjunto de trámites y formalidades aduaneras necesarias para la nacionalización de mercancías en el caso de una importación para el consumo, pues ese conjunto de trámites y formalidades es el servicio que presta al importador.
Durante décadas la legislación venezolana utilizó el vocablo “comisionista” para referirse a la persona de existencia física o de existencia ideal encargada de realizar trámites de diverso tipo ante las oficinas aduaneras. El art 35 de la Ley Orgánica de Aduanas de Venezuela define: “Es la persona autorizada por el Ministerio de Hacienda para actuar ante órganos competentes a nombre y por cuenta de aquél que contrata sus servicios, en un trámite de una operación o actividad aduanera”.  
La Ley 22415 Código Aduanero Argentino determina en su art. 36.1: “son despachantes de aduana las personas de existencia visible que, en las condiciones previstas en este código realizan en nombre de otros ante el servicio aduanero trámites y diligencias relativos a la importación, la exportación y demás operaciones aduaneras”. 2: los despachantes de aduana son agentes auxiliares del comercio y del servicio aduanero”.
El art. 159 de Ley Aduanera de México dispone: “Agente Aduanal es la persona física autorizada por la Secretaría, mediante una patente, para promover por cuenta ajena el despacho de las mercancías, en lo diferentes regímenes aduaneros previstos en esta ley”.

Vínculo de carácter comercial
En definitiva, la relación del despachante aduana con el comitente siempre y cuando aquel haya intervenido en las operaciones aduaneras es de carácter comercial por excelencia, a través de mandato legal otorgado por Ley para ejercer por cuenta ajena y no por cuenta propia. Por esta razón el despachante de aduana cuenta con un registro profesional autorizando la actividad aduanera en exclusiva. Sin embargo, por su importancia es menester aclarar dicha actividad comercial es regulada por las normas comerciales y civiles por su naturaleza y objeto.  

Conclusión
Desde la promulgación de la Ley 317 en Bolivia Ley del Presupuesto General del Estado, específicamente referida a las Disposiciones Adicionales Novena y Décima, surgen una serie de inquietudes tal vez preocupantes para los despachantes de aduana y por qué no decirlo para los importadores que requieren los servicios del despachante de aduana.
El despacho aduanero es una actividad mercantil que consiste en la prestación de servicios por parte del despachante de aduana al comitente a cambio de una comisión, por lo tanto, es una relación contractual y onerosa entre ambos. No se trata de responsabilidades tributarias y aduaneras estas corresponden a la relación jurídica tributaria preexistente del despachante por la actividad que realiza ante la Administración de Aduana por cuenta de su comitente.
Vale decir, toda actividad económica siempre y cuando esta sea lícita y que no perjudique al bienestar de la sociedad goza de las garantías constitucionales previsto en la Constitución Política del Estado y las leyes. 

 “Los logros intelectuales son el resultado de un pensamiento consagrado a la búsqueda del conocimiento, o de la belleza y la verdad en la naturaleza”.
James Allen

5 comentarios:

  1. Amigas y amigos, pueden visitar el siguiente enlace es también del mismo autor: http://www.clacibol-derecho.blogspot.com

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  2. A Juan Antonio de México, un amigo abogado a quien aprecio, gracias por su inquietud y sugerencia serán tomados en cuenta. El estudio del comercio internacional por su amplitud exige dedicación absoluta, por ello, el aporte de ideas es importante e indispensable para el autor.
    !Veo una luz en el camino es la esperanza de un futuro mejor, construyamos una sociedad más humana con valores y dignidad¡

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  3. Hola Juan Antonio, cuabndo se trata de cultivar la cultura no debe haber impedimentos, de lo contrario matamos las ilusiones e inquitudes de la juventud estudiosa, son ellos la esperanza de un futuro mejor de los pueblos. A propósito, mis saludos a los alumnos de derecho de La Victoria y de toda México.

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  4. A quienes visitan este blog,espero sus comentarios no cesariamente tiene que ser extenso, puede ser una inquietud una experiencia vivida, será útil para el autor. Son temas que despiertan interés para una tesis de grado de las carreras que están relacionadas con el comercio y el derecho.

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  5. Mis agradecimientos al Directorio de la CÁMARA REGIONAL DE DESPACHANTES DE ADUANA DE SANTA CRUZ, por el apoyo a la difusión de la cultura y, de haber publicado este Comentario en la revista El Despachante al Día. El autor comprometido está con los agentes económicos principalmente con quienes prestan servicios en las operaciones de comercio exterior y cuyo aporte es fundamental para el desarrollo del país.

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