AL PÚBLICO LECTOR

Con el debido respeto que se merece el público lector, miembros y seguidores del blog me permito anunciarles que en los próximos días se dará el inicio de una nueva publicación referente a la meteria para la que está destinado el propósito del presente sitio web.

LIBRE COMERCIO vs PROTECCIONISMO EN EL SIGLO XXI

La economía global avanza a pasos gigantes el desafío es casi inevitable el comercio se consolida cada vez más en el planeta, sin embargo, simultáneamente habrá que observar otros factores socioeconómicos vinculantes, el comercio trae consigo fenómenos degradantes que pueden poner en peligro la sociedad civil si no se adoptan políticas de prevención adecuadas. Hoy en día la pobreza, la miseria no son los únicos fenómenos al que enfrenta la comunidad internacional fundamentalmente los países Latinoamericanos, sino contra el libre comercio de bienes o mercancías que bajo pretexto de la crisis financiera del sistema capitalista, por la seguridad interna y contra el terrorismo internacional razón por el cual algunos gobiernos adoptan políticas económicas de corte proteccionista. El libre comercio y el proteccionismo son dos fuerzas antagónicas sin precedentes conviven en el sistema de la economía globalizada.

LIBRE COMERCIO

El comercio internacional es como las olas del mar suben y bajan así son las políticas restrictivas del proteccionismo que frenan el comercio libre entre los países del mundo. La humanidad entera debe saber jamás se tuvo un comercio del todo libre o la libertad de comercio y el proteccionismo absoluto. El comercio fue la actividad económica que lideró las economías nacionales del viejo mundo en distintas épocas de la historia, tales como el Mercantilismo, la Fisiocracia y el Liberalismo Económico de Adam Smith y sus discípulos. La Organización Mundial de Comercio OMC, organización internacional de Derecho Público cuyo principio es promover y apoyar a que las corrientes comerciales circulen con la máxima libertad posible, siempre que no se produzcan efectos secundarios desfavorables. En otras palabras el libre comercio es la eliminación de obstáculos y barreras técnicas al comercio, por otra parte significa asegurar que los particulares, las empresas y los gobiernos conozcan cuáles son las normas que rigen el comercio en todo el mundo, dándoles la seguridad jurídica de que las políticas económicas no sufrirán cambios abruptos, es decir que las normas jurídicas deberán ser transparentes y previsibles lo que hoy sucede a la inversa.  

El comercio exterior requiere políticas económicas de Estado concretas libre de improvisaciones, los negocios internacionales no se improvisan nacen a la vida del derecho privado y público desde el primer momento en que el contrato de compraventa se cierra o se valida entre las partes y surte efectos jurídicos, no hay marcha atrás en los negocios comerciales cumples o pierdes la credibilidad y la confianza, se vulnera el “principio de la buena fe” elemento sustancial del contrato de compraventa internacional. La incertidumbre comercial genera la inseguridad jurídica por supuesto el impacto es contundente en los países que comercializan bienes y servicios.

Sin embargo, es preciso destacar que el libre comercio es el acceso sin restricciones a los mercados internacionales y que los países del mundo deben garantizar este principio fundamental, significa que el comercio sea equilibrado posible, libre y sin discriminación. La OMC ha establecido normas generales y de carácter universal de cumplimiento obligatorio ente los países miembros. En el plano del Derecho Internacional los Estados gozan de derechos en igualdad de condiciones, pues en el contexto comercial sucede lo mismo para los particulares regido por el Derecho Mercantil Internacional.

EL PROTECCIONISMO

La corriente económica adverso a la del liberalismo económico podríamos definirla sin mayor complicación, se dice que es una práctica comercial destinada a restringir o al menos desalentar las importaciones a través de aranceles y otros obstáculos técnicos al comercio, su objetivo principal es ayudar artificialmente a los productores nacionales a no competir con mercados externos; el proteccionismo crea mercados cerrados y niega que el consumidor tenga la opción de elegir lo que él desea y al precio que él desee. Como toda corriente económica tiene sus defensores y detractores, ideólogos, pensadores; no menos cierto es que la globalización económica impera hoy en día sin precedentes.

El proteccionismo es la otra cara de la moneda imposible de excluirla, siendo que en pleno Siglo XXI los países procuran integrar sus economías formando esquemas de integración económica desde Zonas de Libre Comercio, Uniones Aduaneras y Mercados Comunes, como el reciente Acuerdo de TLC firmado entre Colombia y Panamá (septiembre, 2013), lo cual no significa un Acuerdo de por vida serán las circunstancias del momento que determinen el sistema económico. Ahí se tiene un claro ejemplo del proteccionismo la Resolución de la AFIP 3252/2012 (Declaración Jurada Anticipada de Importación) sobre el control del comercio exterior. Coincido con Nestor O. Scibona en su comentario del jueves 12 de enero 2012 publicado en edición impresa del periódico La Nación de Buenos Aires, cuando afirma que el Gobierno se arroga el derecho de decir por los gerentes de compra qué, cuándo, y cómo importar. Cuánta razón tiene que las cadenas de logística y la Distribución Física Internacional de mercancías, de transporte, Banca, Seguros, etc., entrarán en una etapa crítica, puesto que son las empresas de logística las que abastecen a los centros de consumo en el momento preciso y en condiciones óptimas que el mercado requiere. Lo cierto es que la dinámica de la economía mundial no la para nadie, al igual que la sociedad de consumo y la creciente globalización de la ciencia y la tecnología hacen en estos tiempos difícil ignorar su avance y desarrollo.

En el ámbito del derecho se dice que la Constitución y la Leyes deben integrarse internamente con el objetivo de brindar seguridad jurídica a la población, sucede de manera similar con el derecho internacional, en sus distintas ramas como el Derecho Internacional Público, Derecho Mercantil internacional, Derecho internacional Privado, Derecho Penal Internacional respectivamente toda vez que el comercio internacional supone la interacción de sujetos que generan hechos y actos jurídicos.

EPÍLOGO 

Apoyamos a un comercio libre sin restricciones por el respeto a los principios generales del derecho de comerciar entendida como actividad lícita, el respeto por los Tratados internacionales suscrito por los Estados, los derechos humanos, los derechos del consumidor y sobre todo velar por el medio ambiente en todas las latitudes del planeta. La comunidad internacional, particularmente Latinoamérica debemos optar por promover e incentivar la cultura, el hábito por la lectura, por los valores sociales y morales principios que rigen a partir del orden social constituido propio de los sistemas jurídicos. El comercio debe servir al hombre no a la inversa, si bien el comercio mueve el mundo el hombre es quien decide al final si consume o no. Las políticas de Estado deben precautelar por la salud y la vida de sus habitantes ante cualquiera eventualidad y de amenazas internos y externos que ponga en peligro la seguridad del Estado y la de sus habitantes. 

“Los usos son formas de comportamiento humano que el individuo adopta y cumple porque de una manera u otra, en una u otra medida, no tiene remedio. Le son impuestos por su contorno de convivencia: por los demás, por la gente, por la sociedad…”

Publicación: “El Hombre y la Gente”. Ortega y Gasset.

Nota: El autor de este sitio virtual es responsable de los comentarios publicados desde la gestión 2012, cuyo propósito es promover la cultura e incentivar el hábito a la lectura del comercio exterior, no persigue fines de lucro queda prohibida la reproducción de los mismos en cualquier de sus formas sin autorización expresa del autor.

DERECHO ADUANERO: PRINCIPIO DE LA BUENA FE Y LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD EN EL COMERCIO EXTERIOR (Parte I)

En la significación pura podemos afirmar que Derecho es el orden socialmente constituido en sociedad en la que rige el estado de derecho, las normas jurídicas, las buenas costumbres, la moral y la ética en el comportamiento diario de los seres humanos. Sin embargo, evitaremos de ingresar en el ámbito de la filosofía del derecho aunque se halla implícitamente en el contexto de este comentario.

Sin duda, el comercio de bienes y servicios desde tiempos remotos ha unido pueblos enteros traspasando fronteras terrestres y marítimas sin precedentes, el comercio generador de la clase social burguesa que tuvo su origen en la Revolución francesa de 1789. De las buenas costumbres del comercio deriva la norma del derecho mercantil hoy derecho comercial. A decir verdad, mi intención no es rastrear el origen y el valor de los usos y costumbres como reglas de derecho de las comunidades primitivas, más bien desplegaré los referidos conceptos partiendo de su reconocimiento y validez en el derecho que comenzó a surgir en la edad media para regular las actividades de los comerciantes, pasando su inclusión en el derecho mercantil codificado del siglo XIX, hasta llegar a su reconocimiento en el moderno derecho mercantil.

Por una parte, es importante destacar la relevancia del comercio en la globalización económica porque adquiere un espacio constitucional de la iniciativa empresarial y la de la autonomía de la voluntad como principios proclamados en los sistemas jurídicos de los países, por ejemplo, los arts. 47 y 308 de la Constitución Política del Estado de Bolivia son muestra clara.

Decidí la temática de este comentario dividir en dos partes como producto de una reflexión analítica, por lo cual abordaré en la Parte I, el Principio de la Buena Fe, en la Parte II, referido a la Presunción de Legalidad en el ámbito del ordenamiento jurídico nacional e internacional o Derecho Internacional.

El comercio exterior siendo una actividad por demás dinámica que no se detiene en el tiempo ni en el espacio, los actores o agentes económicos hacen uso de términos como la Buena Fe la Transparencia entre otros. Algo así como si fuera un escudo de protección frente a los actos de la administración pública, o tal vez un derecho subjetivo como signo de lealtad y sometimiento a la ley por los hechos de las que participa en su actividad comercial.

¿Qué es la buena fe?

No existe una definición precisa mucho menos absoluta ni exclusiva, sin embargo, si, su estrecha relación con el derecho por lo que podemos citar definiciones que nos aproximan con mayor exactitud, así el abogado Rossvelt Jair Ospina Sepúlveda, docente de Derecho Administrativo de la universidad de Antioquía: “El principio de la buena fe reivindica uno de los aspectos más importantes del ser humano: la dignidad; además, cumple una triple función operativa del derecho: es fundamento del ordenamiento jurídico, informa la labor interpretativa y es un instrumento de integración.”

La jurista colombiana María José Viana Cleves asevera que “la buena fe contiene dos elementos fundamentales: la lealtad y la transparencia. Del primero resalta que entraña el cumplimiento de lo prometido (de la palabra dada); mientras que la transparencia nos indica que “es el deber que implica poner de manifiesto todos los aspectos relevantes para que las partes de una relación jurídica puedan definir sus propias conductas.”

No cabe la menor duda que la Buena Fe está ligada a la ciencia jurídica como dice William Jiménez Gil, profesor de la universidad Santo Tomás de Aquino, Colombia, “…establecer un concepto absoluto de la buena fe es limitar el contenido temático y el ámbito de aplicación que como herramienta para solucionar problemas de hermenéutica jurídica nos ofrece el principio”. Si es principio que mejor a lo que dice Alberto Spota en su Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Vol. I, “…los principios generales del derecho son los que emanan de la ciencia del derecho”.

La Buena Fe no sólo se da en el Derecho Privado, así por ejemplo, en materia civil la de los contratos, art. 520 Código Civil boliviano (ejecución de buena fe e integración del contrato); su similar Código Civil chileno art 1546 (“Los contratos deben ejecutarse de buena fe”). En el Derecho Internacional Privado, el art. 7 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías CNUDMI 1980.  En el ámbito constitucional el art. 83 de la Constitución Política de Colombia “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (…)” En el Derecho Comercial, podemos afirmar que los actos de comercio encierran particularidades similares como la de compraventa de bienes  o la prestación de servicios como actos de comercio, el autor mejicano Rosado Echanove en su libro Elementos de Derecho Civil y Mercantil al hablar de los contratos mercantiles, señala: “Los contratos mercantiles tienen, en general,  las mismas características que los contratos civiles”. Por cierto, los actos de comercio generan obligaciones mercantiles, esto es, los vínculos que se derivan de actos objetivos o subjetivos de comercio, se rigen por las disposiciones escritas en el Código Civil para las obligaciones, vale decir, que los hechos jurídicos de comercio surten efectos jurídicos a partir de las obligaciones y derechos contraídos entre las partes, del común acuerdo y del principio de la Buena Fe.

Para el Derecho Administrativo, El profesor Guillermo Ospina Fernández lo define en los siguientes Términos: “Los actos jurídicos deben ser cumplidos de buena fe, vale decir, con entera lealtad, con intención recta y positiva, para que así pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad social y privada a que obedece su celebración (…) tiene un alcance muy general en el derecho civil moderno, como quiera que es aplicable no-solo en los contratos, sino a todos los actos jurídicos y, lo que es más, a todas las obligaciones, cualesquiera sean sus fuentes…” (Libro, Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Quinta Edición, Editorial Temis. Bogotá 1998, Pág. 331). El postulado puntual de este análisis es el referido a los actos de la administración pública y su vínculo con el principio de la Buena Fe, define textualmente el inciso e) del art. 4.- (Principio de buena fe) Ley 2341/2002 (Ley de Procedimiento Administrativo Boliviano), dice: “En relación con los particulares con la Administración Pública se presume el principio el principio de buen fe. La confianza, la cooperación y la lealtad en la actuación de los servidores públicos y de los ciudadanos; orientarán el procedimiento administrativo”.   

La Buena Fe en el Comercio Exterior

Es imprescindible recomendar al lector no confundir los conceptos de Comercio Exterior y Comercio Internacional, parecen similares porque ambos refieren al comercio de dos entes radicados en países diferentes, pero tienen características distintas que marcan la diferencia, así, el Comercio Exterior hace referencia al intercambio comercial de un país con relación a los demás, por ej., el comercio exterior de Bolivia con Argentina o los países del Mercosur. En tanto que Comercio Internacional es un concepto más amplio, comprende el flujo de relaciones comerciales internacionales, sin señalar un país específico, podemos decir es el conjunto de operaciones comerciales y financieros, cualquiera sea su naturaleza en el que participa íntegramente la comunidad internacional.

Hecha esta aclaración, en el comercio exterior intervienen un conglomerado de agentes u operadores económicos una cadena llamada “Logística internacional”, por ej., el porteador internacional, el importador, el exportador, el despachante de aduana entre otros. La actividad comercial en estos últimos tiempos de lo que va del S. XXI se multiplicó considerablemente el intercambio comercial de bienes y servicios a nivel internacional, al igual que las conductas ilícitas como el contrabando, la defraudación y la falsas declaraciones en las operaciones comerciales y aduaneras, etc.

Derecho Aduanero. Definición.- Como el conjunto de normas jurídicas relativas a la importación y exportación de mercancía, cuya aplicación se encomienda a la aduana, para lo cual se regula su estructura y sus funciones, se determina los regímenes a los cuales debe someterse la mercancía que se importa o exporta y establecen diversas normas referidas a los tributos aduaneros, a los ilícitos aduaneros y a los procedimientos y recursos ante las aduanas. A fin de evitar especulaciones, citemos lo dicho por Pedro Fernández Lananne: “Son las normas legales y reglamentarias que determinan el régimen fiscal al cual deben someterse los importadores, exportadores, agentes marítimos, despachantes de aduana y, en general, quienes realicen operaciones con mercancías a través de las fronteras de la República, por las vías marítimas, aéreas, terrestres y postales”. El autor Jean Amphoux, ex asesor jurídico de la CEE, dice: “El derecho aduanero es la parte esencial de la legislación de un país sobre el comercio exterior, este sistema normativo también se refiere a las relaciones entre importadores y exportadores, ya sean personas físicas o jurídicas, con las autoridades administrativas y financieras.” (Derecho Aduanero, Máximo Carvajal Contreras. Editorial Porrúa. México, 2009. Pág. 1)

Aclaro, por qué del Derecho Aduanero, el comercio exterior involucra necesariamente la creación de normas jurídicas que regulen la actividad de los agentes económicos, sus procedimientos, la entidad reguladora como ser la Aduana Nacional y los Impuestos Nacionales. La adopción de un régimen aduanero, el pago de los tributos, la declaración aduanera en sí comprenden una serie de actos con efectos jurídicos de relevancia entre el administrado y el administrador en la relación jurídica tributaria y la responsabilidad tributaria aduanera. Quiero, rescatar, algo importante del derecho aduanero lo de la “declaración aduanera”, donde radica aquello que en la práctica se manifiesta con frecuencia en los actos declarativos de procedimientos aduaneros ante la autoridad competente, como el valor en aduana, la clasificación arancelaria de mercancías en la nomenclatura, el pago de la deuda tributaria, etc. Los despachantes de aduana elaboran la Declaración Única de Importación (DUI) en el caso de importación por cuenta del comitente basado en el principio de la Buena Fe y en cumplimiento de las obligaciones tributarias que le son exigibles por la legislación aduanera nacional y normas internacionales.

Legislación aduanera boliviana. Definición.- Art. 2 Ley 1990/99 Ley General de Aduanas de Bolivia dispone: “Todas las actividades vinculadas directa o indirectamente con el comercio exterior, ya sean realizadas por entidades estatales o privadas, se rigen por los principios de la buena fe y transparencia (…)”, en armonía con el art. 2 del Reglamento aduanal Decreto Supremo 25870/00. El Código Tributario Boliviano Ley 24924/03, en el art. 69 (Presunción a favor del Sujeto Pasivo), determina:”En aplicación al principio de buena fe y Transparencia, se presume que el sujeto pasivo y los terceros responsables han cumplido sus obligaciones tributarias  cuando han observado sus obligaciones materiales y formales, (…)” Por su parte en la Ley 2341/02, art. 4 (Principios Generales de la Actividad Administrativa), inciso e): “En la relación con los particulares con la Administración Pública el principio de la buena fe. La confianza, la cooperación y la lealtad en la actuación de los servidores públicos y de los ciudadanos; orientarán el procedimiento administrativo”.

Los operadores obligatoriamente deberán orientarse al cumplimiento de la norma positiva que regula la actividad de comercio exterior en cualquiera de sus formas, así, el importador declara bajo juramento el valor realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas; el porteador internacional en el manifiesto el contenido de las mercancías que transporta; el despachante de aduana en base a documentos comerciales y aduaneros elaborar la liquidación tributaria aduanera y asumir la responsabilidad por su actuar frente a la administración tributaria aduanera. En otras palabras, asumen la responsabilidad tributaria aduanera y en los procedimientos aduaneros quienes intervienen directa o indirectamente por imposición de la norma no por lo que el operador quisiera expresar voluntariamente de lo contrario es contravenir dichas normas.

En consecuencia la función pública aduanera se rige por lo mismo, no hay privilegios y fueros especiales para su juzgamiento, también son sujetos punibles, si su actuar o conducta contraviene o violan preceptos constitucionales y las leyes. Todo somos iguales ante Ley en igualdad de condiciones seremos juzgados por nuestro actuar o conducta.

Si analizamos más fondo encontraremos un elemento común denominador casi imperceptible a simple vista, “el actuar o la conducta” del actor es el elemento valorativo que acompaña tal actuar subjetivo, es decir, si lo que se dice en una declaración aduanera ¿será realmente lo que se dice que es?, podemos demostrar si fuera posible no cabe la menor duda. Por ej., es normal utilizar en la práctica del contenido escrito de un memorial petitorio a la administración aduanera, al decir: “…efectuamos el despacho aduanero en virtud del art 2 de la Ley General de Aduanas”, estamos expresando realmente lo que la norma exige y debemos cumplir obligatoriamente y lo demás cae en el terreno subjetivo.

Hasta el momento de lo que vamos avanzando, la Buena Fe constituye como principio general y regla de conducta a la que han de ajustarse todas las personas en sus respectivas relaciones. El jurista Díez Picazo decía: “…que deben adoptar un comportamiento leal en toda la fase previa a la constitución de tales relaciones; y que deben también comportarse lealmente en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas ya constituidas entre ellas. Este deber de comportarse según buena fe se proyecta a su vez en las dos direcciones en que se diversifican todas las relaciones jurídicas: derechos y deberes. Los derechos deben ejercitarse de buena fe; las obligaciones deben cumplirse de buena fe.” Continúa de inmediato.

Nota: A la opinión pública con la veneración que se merece, por la paciencia enorme de leer este comentario, el autor busca promover, motivar e integrar el anhelo de cultivar, enriquecer la cultura del comercio exterior, por eso, es importante su aporte, es suficiente una inquietud tal vez un concepto que permita aclarar y mejorar el propósito de este comentario.   

DERECHO MERCANTIL: LA ACTIVIDAD COMERCIAL DEL DESPACHANTE DE ADUANA

El objetivo de este comentario no es polemizar la actividad del despachante de aduana, sino más bien la de contextualizar su actividad a la altura de nuestros tiempos ante opiniones divergentes que se presentan actualmente en el ámbito de la actividad económica. Lo cierto es que al parecer circulan corrientes distantes del verdadero concepto acerca del despachante de aduana.

Es preciso recurrir a definiciones concretas de autores, juristas y tratadistas respecto del tema que abordaremos, de lo contrario podríamos divagar por senderos sin resultado alguno y confusos incluso, pero no antes sin diferenciar de “latu sensu” dos características esenciales que marcan diáfanamente la actividad económica primero la producción de bienes y, segunda la prestación servicios ambos constituyen factores básicos en cualquier sistema económico.

¿Qué es bien?

Desde el punto de vista económico “Es todo aquello que tiene por finalidad satisfacer necesidades, los bienes pueden clasificarse como bienes de consumo las que se destinan a atender directamente las necesidades del hombre por ej., el vestido, los alimentos, etc. Y, los bienes intermedios incluye bienes de capital que sirven para someter a un proceso de producción previa.”

Desde el punto de vista del derecho mercantil “Todo objeto material e inmaterial independientemente de su naturaleza destinados mediante acto de comercio a la satisfacción de necesidades básicas con fines lucrativos.” El propósito de este comentario no es abstraerme del inmenso campo del Derecho Civil en el contexto del Derecho Privado, al menos si lo que queremos es definir únicamente el bien como un bien mercantil o comercial. Así el Tratadista español César Vivante, profesor de la universidad de Bolonia, España   define: “…Todos los bienes que pueden transmitirse de una persona a otra pueden ser objeto de negocios mercantiles. Estos bienes pueden consistir en cosas o productos naturales é industriales, en servicios, en derechos a prestaciones futuras de cosas o de trabajos.” (Derecho Mercantil, Libro Tercero, Capítulo Único, Pág. 187. Editor Madrid La España Moderna)

En el Derecho Aduanero, Ricardo Xavier Basaldúa, jurista argentino asimila el bien  a mercadería, como elemento esencial del derecho aduanero, sin la cual el tráfico internacional mercancías no sería posible. “…Mercadería designa cualquier objeto susceptible de ser desplazado de un territorio a otro.” (Introducción al Estudio del Derecho Aduanero, Ed. Abeledo-Perrot, 1988, Argentina. Pág. 151) De alguna manera el autor hace un despliegue técnico hacia el ámbito aduanero que vincula el tráfico comercial con los bienes o mercancías susceptibles del comercio internacional.

¿Qué es servicio?

En términos genéricos podemos afirmar que es un conjunto de elementos personales y materiales que, debidamente organizados, contribuyen a satisfacer una necesidad o conveniencia general y pública. En palabras propias de César Vivante dice: “Mercancía.- Según el sentir general, todo lo que es objeto de la actividad mercantil puede llamarse mercancía, tanto los bienes muebles como los inmuebles, las cosas como los servicios.” Según el autor las mercancías se distinguen por la materia y forma, la industria y el comercio se valen de diferentes medios para realizar su actividad, por lo tanto, es casi imposible de clasificar todas por completo. Respecto a servicios define: “…Son empresas que especulan con el trabajo coordinado de muchos operarios de artes y oficios que tiene carácter comercial; por eso sus servicios son objeto del derecho mercantil.”

El servicio es un acto de comercio por lo tanto negocio jurídico así afirma el jurista mejicano Jorge Barrera Graf en su obra Derecho Mercantil, corroborando con la doctrina francesa e italiana.  

Sujetos mercantiles

Las personas naturales o personas colectivas cuya actividad es esencialmente la de obtener utilidades en el ejercicio habitual de sus negocios, el comportamiento de tales sujetos se centra en los actos de comercio realizados individualmente o conformando entes colectivos con personería jurídica propia.  

El comerciante: Es la persona que, buscando el lucro, realiza actos de comercio haciendo de ello su profesión habitual, “su modus vivendi”. Pues, comúnmente se le denomina comerciante, a toda persona que hace profesión de la compra o venta de mercancías. La actividad del comerciante involucra una serie de derechos y obligaciones respecto de los bienes o servicios que presta a título oneroso y contractual.

El acto de comercio: Barrera Graf, describe claramente cuatro caracteres principales a saber, a) el consentimiento de quien lo ejecute; b) el objeto en que recae el acto o negocio; c) su causa o finalidad; d) sus formalidades.

-a) Actos de comercio por el sujeto. Es el consentimiento que otorga el comerciante (persona física o sociedad);

-b) Actos de comercio por el objeto. Por el objeto del acto o negocio (por la compra venta de acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles):

-c) Actos de comercio por su finalidad. Por su finalidad lucrativa pueden ser “adquisiciones, enajenaciones de muebles e inmuebles; y,

-d) Actos de comercio por su forma. Por la forma que revisten son los que se ejecuten para la constitución y funcionamiento de las sociedades mercantiles.

Roberto L. Mantilla Molina, Profesor titular de la UNAM, respecto del acto de comercio prefiere llamarle como negociación mercantil y define: “…como el conjunto de cosas y derechos combinados para obtener u ofrecer al público bienes o servicios, sistemáticamente y con propósitos de lucro”. Por lo que podemos deducir, sólo las personas que tienen la capacidad legal para ejercer el comercio salvo disposición expresa de la Ley.

Hasta el momento logramos fundamentalmente dejar en claro que la actividad del despachante de aduana se halla comprendida dentro de la actividad mercantil o negociación mercantil. La actividad del despachante como cualquier otra supone un patrimonio al respecto, el Profesor de Derecho Civil de la universidad de La Plata, Alberto D. Molinario dispone: ““Jurídicamente toda persona tiene un patrimonio, entendiendo por tal el conjunto de los derechos de contenido total parcialmente económico que posee y de obligaciones, también parcialmente económicas, que deben ser satisfechas por aquel. Es más, tratándose de personas de existencia ideal, tener patrimonio constituye, por regla general, una condición esencial para que se las reconozca como tales o se las conceda personalidad jurídica.” (Derecho Patrimonial y Derecho Real, Ed. La Ley, Buenos Aires 1965. Pág. 19) 

Operadores de comercio exterior

Los operadores de comercio exterior son los aquellos cuya actividad realizan en conexión con el exterior o extranjero, es decir de forma directa el importador, exportador, porteador internacional y de manera indirecta el despachante de aduana por cuenta del comitente, por ej. El despacho aduanero de importación determina por el art. 46 Ley 1990/99, Ley General de Aduanas. El despacho aduanero es el conjunto de trámites y formalidades aduaneras necesarias para la nacionalización de mercancías en el caso de una importación para el consumo, pues ese conjunto de trámites y formalidades es el servicio que presta al importador.

Durante décadas la legislación venezolana utilizó el vocablo “comisionista” para referirse a la persona de existencia física o de existencia ideal encargada de realizar trámites de diverso tipo ante las oficinas aduaneras. El art 35 de la Ley Orgánica de Aduanas de Venezuela define: “Es la persona autorizada por el Ministerio de Hacienda para actuar ante órganos competentes a nombre y por cuenta de aquél que contrata sus servicios, en un trámite de una operación o actividad aduanera”.  

La Ley 22415 Código Aduanero Argentino determina en su art. 36.1: “son despachantes de aduana las personas de existencia visible que, en las condiciones previstas en este código realizan en nombre de otros ante el servicio aduanero trámites y diligencias relativos a la importación, la exportación y demás operaciones aduaneras”. 2: los despachantes de aduana son agentes auxiliares del comercio y del servicio aduanero”.

El art. 159 de Ley Aduanera de México dispone: “Agente Aduanal es la persona física autorizada por la Secretaría, mediante una patente, para promover por cuenta ajena el despacho de las mercancías, en lo diferentes regímenes aduaneros previstos en esta ley”.

Vínculo de carácter comercial

En definitiva, la relación del despachante aduana con el comitente siempre y cuando aquel haya intervenido en las operaciones aduaneras es de carácter comercial por excelencia, a través de mandato legal otorgado por Ley para ejercer por cuenta ajena y no por cuenta propia. Por esta razón el despachante de aduana cuenta con un registro profesional autorizando la actividad aduanera en exclusiva. Sin embargo, por su importancia es menester aclarar dicha actividad comercial es regulada por las normas comerciales y civiles por su naturaleza y objeto.  

Conclusión

Desde la promulgación de la Ley 317 en Bolivia Ley del Presupuesto General del Estado, específicamente referida a las Disposiciones Adicionales Novena y Décima, surgen una serie de inquietudes tal vez preocupantes para los despachantes de aduana y por qué no decirlo para los importadores que requieren los servicios del despachante de aduana.

El despacho aduanero es una actividad mercantil que consiste en la prestación de servicios por parte del despachante de aduana al comitente a cambio de una comisión, por lo tanto, es una relación contractual y onerosa entre ambos. No se trata de responsabilidades tributarias y aduaneras estas corresponden a la relación jurídica tributaria preexistente del despachante por la actividad que realiza ante la Administración de Aduana por cuenta de su comitente.

Vale decir, toda actividad económica siempre y cuando esta sea lícita y que no perjudique al bienestar de la sociedad goza de las garantías constitucionales previsto en la Constitución Política del Estado y las leyes. 

 “Los logros intelectuales son el resultado de un pensamiento consagrado a la búsqueda del conocimiento, o de la belleza y la verdad en la naturaleza”.

James Allen